Em resposta à Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.595, proposta pelo Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, o ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski concedeu Medida Cautelar contra os artigos 2º e 3º da Emenda Constitucional 86/2015. Segundo o relator, “resulta evidente a urgência na concessão da liminar, uma vez que a manutenção de eficácia das normas atacadas vem dificultando ou mesmo impossibilitando, a cada dia e de forma irreversível, o gozo dos direitos fundamentais à vida e à saúde dos cidadãos brasileiros. A isso se soma a demanda crescente do SUS, sobretudo nos últimos anos, quando houve um agravamento no quadro de desemprego no país”.

O procurador sustentou que os dispositivos citados “atentam diretamente contra os direitos fundamentais à vida e à saúde (arts. 5°, caput; 6° e 196 a 198, caput e §1°), contra o princípio da vedação de retrocesso social (art. 1°, caput e III) e contra o princípio do devido processo legal substantivo (art. 5°, LIV). Violam, por conseguinte, cláusula pétrea inscrita no art. 60, §4°, IV, todos da Constituição da República”. O ministro Lewandowski solicitou o posicionamento do Congresso Nacional e do Advogado-Geral da União sobre o tema. Foram aceitos como Amicus Curiae na ADI a Associação Nacional do Ministério Público de Contas – Ampcon e o Instituto de Direito Sanitário Aplicado – Idisa.

Segue resumo do relatório e voto do Ministro Lewandowski

Destaca na ADI que as mudanças introduzidas pela EC “são intensamente prejudiciais ao financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS), por implicarem redução drástica no orçamento para ações e serviços públicos em saúde, o qual já é historicamente insuficiente”. Nesse sentido, apontou que “o patamar mínimo de financiamento da saúde pela União foi definido constitucionalmente a partir da inserção do §2° do art. 198 da Constituição, pela Emenda Constitucional 29, de 13 de setembro de 2000 […], preceito tardiamente regulamentado pela Lei Complementar 141, de 2012, a qual fixou os valores que a União deveria aplicar no SUS”.

A EC 86, embora aparente ter aumentado o financiamento federal, “mascara grave redução do custeio do sistema de saúde pública da nação. A Emenda foi aprovada em sentido diametralmente oposto ao visado pelo Projeto de Lei Complementar 321, de 2013, fruto de iniciativa popular”. Com base nisso, nos exercícios de 2015 a 2017, as perdas máximas poderiam ser de R$ 3,18 bilhões em 2015, R$ 12,53 bilhões em 2016 e R$ 4,29 bilhões em 2017, totalizando cerca de R$ 20 bilhões a menos para financiar o sistema, que já padece de subfinanciamento crônico.

Acrescentou, ademais, que: “antes da promulgação da emenda, os recursos oriundos da exploração do petróleo e gás natural – incluídos os decorrentes da exploração em áreas no perfil geológico conhecido como camada do pré-sal – eram fontes adicionais para custeio da saúde, como previa expressamente o art. 4° da Lei 12.858, de 9 de setembro de 2013 […]. Ao determinar que esses recursos sejam contabilizados no percentual mínimo de gasto da União, a que se refere o art. 198, §2°, I, da Constituição, o art. 3° da EC 86/2015 impôs nova perda bilionária de recursos para o SUS”.

Concluiu, dessa forma, que: “as disposições questionadas caracterizam profundo retrocesso na concretização de direitos fundamentais, o que é vedado pelo dever de progressividade assumido pelo Brasil no art. 2°, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 1° do Protocolo de São Salvador, o qual contém regra específica que obriga os Estados a adotarem medidas econômicas para assegurar progressiva prestação dos direitos sociais”.

Por essas razões, requereu o deferimento de cautelar para suspender a eficácia das normas impugnadas. Salientou, ainda, como fundamento do perigo o crescente desemprego no país, o que costuma gerar a rescisão dos planos privados de saúde e a busca pelo sistema público de saúde. Assim, com a redução do orçamento para a saúde e, ainda, com o aumento do número de usuários o colapso no sistema público seria iminente.

Aduziu, por fim, que: “A EC 86/2015 exacerba o quadro crônico de subfinanciamento da saúde pública no País, que causa número formidável de mortes e agravos evitáveis à saúde dos cidadãos brasileiros, com enorme sofrimento individual e impactos na economia e no desenvolvimento. É necessário, portanto, que a disciplina inconstitucional imposta pelas normas impugnadas seja o mais rapidamente possível suspensa em sua eficácia e, ao final, invalidada por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

O Presidente do Congresso Nacional prestou informações, afirmando a inexistência de vício formal, pois “a tramitação da Proposta de Emenda à Constituição em ambas as Casas do Congresso Nacional obedeceu a todos os ditames constitucionais, legais e regimentais relativos ao processo legislativo ordinário, não havendo que se falar em inconstitucionalidade. ”

No mérito, sustentou que: “a EC estatuiu que a execução de emendas parlamentares individuais (até o 1,2% da Receita Corrente Líquida do exercício anterior) é obrigatória, fixando também a obrigatoriedade de que metade seja direcionada à saúde. Também há fixação de um mínimo das despesas totais da União para a saúde em 15% da Receita Corrente Líquida no período de 5 anos. Veja que a conclusão é de que há uma parte do orçamento que passa a ser de execução obrigatória, o que vai contra a afirmação de ter havido prejuízo à saúde”.

A Advocacia-Geral da União também opinou pelo indeferimento da cautelar. A Procuradoria-Geral da República, por seu turno, manifestou-se pelo deferimento da medida, em parecer assim ementado:

Ofende cláusulas pétreas da Constituição da República a redução drástica no orçamento público para ações e serviços em saúde, promovida pelos arts. 2° e 3° da Emenda Constitucional 86/2015, por violar, a um só tempo, os direitos à vida e à saúde (CR, arts. 5°, caput, 6° e 196 a 198, caput e §1°); o princípio da vedação de retrocesso social (art. 1°, caput e III); o princípio da proporcionalidade, derivado do postulado do devido processo legal (art. 5°, LIV), em sua acepção substantiva, na faceta de proibição de proteção deficiente; e o dever de progressividade na concretização de direitos sociais, assumido pelo Brasil Pactos Internacionais.

Perigo na demora processual (periculum in mora) decorre de as normas agravarem a insuficiência de recursos que permitam regular funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), isto é, o crônico subfinanciamento do sistema, reconhecido por autoridades do próprio Poder Executivo federal, a impactar diretamente os direitos fundamentais à vida e à saúde dos seus usuários, com potencialidade recrudescimento com o decorrer do tempo.

A Constituição Federal prevê, ao lado do direito subjetivo público à saúde, o dever estatal da sua consecução, cuja garantia pressupõe “políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196). Para alcançar tal finalidade, fontes de receita relativas à seguridade social (arts. 195 e 198, §1º) e o dever de gasto mínimo nas ações e serviços públicos de saúde (arts. 167, IV e 198, §§ 2º e 3º) se conjugaram na garantia de financiamento estável e progressivo.

Tantas e tamanhas têm sido as distorções fáticas no cumprimento do dever de gasto mínimo em saúde que a invocação da responsabilidade solidária na garantia de eficácia do direito fundamental perante as demandas judiciais se revela, de fato, medida necessária, mas não suficiente para lidar com o problema. É imprescindível adicionalmente a compreensão das competências de cada ente da federação, donde deveria decorrer o correspondente rateio de recursos para fins de equilíbrio entre recursos e obrigações de despesas suportadas por cada qual.

À luz dos artigos 23, II, 30, VII e 198 da Constituição, não poderia qualquer dos entes políticos retrair unilateral e abusivamente sua participação proporcional no volume total de recursos públicos destinados ao SUS, sem sobrecarregar os demais entes e sem impor grave risco de desestruturação no arranjo protetivo do direito fundamental. Precisamente por isso tem sido bastante questionado judicialmente o déficit de aplicação dos recursos mínimos em ações e serviços públicos de saúde.

Para que o dever de gasto mínimo em saúde trazido pela EC 29/2000 não seja interpretado na restrita e manipulável concepção de uma equação matemática para fins de elaboração e execução dos orçamentos anuais, é preciso extrair correlação, de fato, substantiva entre os meios fiscais e os fins constitucionais a que eles se destinam.

Especificamente no caso em exame, a síntese parcial que cumpre firmar é a de que a proteção constitucional do direito à saúde e, por conseguinte, do direito à vida, exige que sejam assegurados concomitantemente a higidez do SUS e o seu financiamento adequado, seja pelo viés das fontes próprias e solidárias de receitas da seguridade social, seja pelo viés do dever de gasto mínimo no setor. Este é o estágio já conquistado de realização do direito à saúde, cujo retrocesso viola seu núcleo essencial.

Em relação ao orçamento para a saúde, antes da entrada em vigor da EC 86/2015, ora impugnada, a Constituição Federal estabelecia em seu art. 198, §2º, I, que os percentuais mínimos a serem aplicados anualmente pela União, em ações e serviços públicos de saúde, seriam definidos por meio de lei complementar. Esse preceito só foi tardiamente regulamentado pela Lei Complementar 141, de 13/1/2012.

E nos termos do 4° da EC 86/2015, ela passou a produzir efeitos a partir da execução orçamentária do exercício de 2014, ou seja, a nova forma de cálculo do orçamento para a saúde valeu a partir de 2015.

Anoto, por oportuno, os valores nominais alocados no orçamento da União para saúde desde 201, com R$ 71 bilhões; 2012 – R$ 91,7 bilhões; 2013 – R$ 99,8 bilhões; 2014 – 106 bilhões; 2015 – 91,5 bilhões (corte de 11,7 bi em relação à 2014); 2016 – 88,9 bilhões (necessidade de corte de 2,5 bi em relação à 2015)

Como se nota, a partir de 2015, ocasião em que as novas regras começaram a viger, houve um corte considerável nas verbas alocadas para a saúde. É nesse ponto que residira a primeira inconstitucionalidade apontada pela PGR. Isso porque, segundo apontou, haveria perdas nominais nos primeiros exercícios subsequentes à promulgação da referida Emenda, o que, como visto, não era permitido pela forma de cálculo estabelecida pela Lei Complementar 141/2012.

Conforme apontou o Professor Francisco Funcia: “Um exemplo claro da perda de aplicação em ASPS decorrente da EC 86/2015 pode ser evidenciado a partir da simples constatação de que, se estivesse vigorando em 2014, as despesas empenhadas corresponderam a 14,2% da RCL, enquanto que, para os primeiro e segundo anos de vigência, os percentuais constitucionais são menores (13,2% e 13,7%, respectivamente). Estudo que realizamos posteriormente, para manter o padrão de gasto de 2014 e incorporar os acréscimos de despesas obrigatórias, foi estimada uma insuficiência na peça orçamentária de 2016 de R$ 16,6 bilhões em 2016, se for destinado somente o valor mínimo de R$ 100,3 bilhões (calculado com base em 13,2% da RCL nos termos da EC 86/2015)”.

O escalonamento temporal previsto no art. 2º da EC 86/2015, direta ou indiretamente, assumiu o risco de impor porcentuais proporcionalmente inferiores ao piso anteriormente vigente na forma da EC 29/2000, na medida em que, a depender do comportamento da receita corrente líquida da União e diante do agravamento da crise fiscal pela qual o país tem passado, será perdida a proteção inserida no art. 5º, §2º da Lei Complementar 141/2012, que regulamentou o regime de financiamento mínimo inserido no art. 198, §2º e §3º pela EC 29/2000.

Tal procedimento fere frontalmente o dever de progressividade inscrito no art. 5º, §§ 1º e 2º e também a garantia de irredutibilidade a que se refere o art. 194, parágrafo único, IV da Constituição, os quais se encontram lastreados no nuclear comando de preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, caput e III) e nos tratados internacionais sobre os direitos econômicos, sociais e culturais dos quais o país é signatário.

Houvesse real intenção de progressividade na promulgação da EC 86/2015 (com o novo patamar de gasto mínimo em ações e serviços públicos fixado em 15% da receita corrente líquida da União, em atendimento alternativo ao pleito popular do Movimento Saúde+10), não haveria os subpisos de 13,2% em 2016; 13,7% em 2017; 14,1% em 2018; e 14,5% em 2019.

A EC 86/2015 trouxe retrocesso ao dever de gasto mínimo federal em saúde, na medida em que dá consecução à deliberada conversão do piso em teto fiscal de despesas no setor. Assim, fica, desde já, a inquietação diante de um evidente retrocesso em matéria fiscal, no sentido de virmos a ter, em 2016, um ‘piso’ de 13,2% da receita corrente líquida da União, que é histórica e proporcionalmente inferior aos 14% da RCL federal que eram gastos em 2000, quando promulgada a Emenda 29.

O que se está a descortinar, na quadra atual e de modo cada vez mais evidente, é a ocorrência de uma progressiva estagnação no que diz relação com o gasto federal em saúde pública, de modo a desnudar – ainda mais com o novo regramento introduzido pela Emenda 86/2015 – que o que deveria ser o piso em verdade sempre funcionou primordialmente como teto.

No caso em exame, observa-se a falta de justificativa hábil acerca da existência de eventuais medidas compensatórias, bem como a ausência de comprovação expressa que indique a proporcionalidade e a obediência ao princípio da segurança jurídica na imposição de subpisos, marcados pelo risco da regressividade em face do regime anterior dado pela EC 29/2000, e da perda do caráter de fonte adicional de receitas para os recursos oriundos da exploração do petróleo e gás. Esta a razão pela qual cabe reconhecer a desconformidade dos arts. 2º e 3º da EC 86/2015 com o núcleo de identidade protetivo do direito à saúde na Constituição de 1988.

Muito embora o art. 3º da Emenda 95/2016 tenha revogado o art. 2º da Emenda 86/2015, o percentual aplicado pela União em ações e serviços públicos de saúde foi inferior a 15% da sua receita corrente líquida em 2016. Trata-se de constatação inequívoca, haja vista o fato de que o Governo federal invocou a incidência do art. 2º, I da EC 86/2015, a pretexto da validade do subpiso de 13,2% para o exercício financeiro em comento.

Como se vê, persiste, indubitavelmente, controvérsia a merecer julgamento de mérito por este Tribunal, além do fato de que segue vigente o art. 3º da EC 86/2015. Esse entendimento de que não cabe a arguição de perda de objeto nos presentes autos é corroborado pela oficial constatação do Conselho Nacional de Saúde de que houve déficit federal de aplicação em saúde em 2016 em face do patamar fixado no art. 198, §2º, I, da Constituição.

As contas do Ministério da Saúde relativas ao ano passado foram rejeitadas pela sua respectiva instância de controle social, no âmbito da competência de avaliar e emitir parecer conclusivo a respeito dos relatórios quadrimestrais e do Relatório Anual de Gestão (RAG), a que se referem os artigos 36, §1º, 39, §4º e 41 da Lei Complementar 141/2012.

O embasamento da rejeição do Relatório Anual de Gestão do Ministério da Saúde de 2016 pelo Conselho Nacional de Saúde foi o parecer da sua Comissão de Financiamento e Orçamento, concluído, em suma, nos seguintes termos: “Considerando a análise realizada anteriormente, incluindo os Anexos, a conclusão referente ao RAG 2016 e ao RPQC/3ºQuadrimestre/2016 resultou nos seguintes apontamentos:

A) Descumprimento da aplicação mínima constitucional em ASPS (14,96% ou R$ 253 milhões abaixo do mínimo);

B) Não compensação integral dos restos a pagar cancelados em 2015 (insuficiente em R$ 439 milhões);

C) Inexistência de critérios para a escolha das despesas não executadas ou executadas parcialmente em razão do contingenciamento estabelecido pela área econômica;

D) Não demonstração pelo Ministério da Saúde da alocação de recursos suficientes para promover a mudança de modelo de atenção à saúde (para priorizar a atenção básica);

E) Queda real dos valores das transferências fundo a fundo para estados, distrito federal e municípios;

F) Reincidência da baixa execução (pelo nível de liquidação – ’inadequado’, ‘intolerável’ e ’inaceitável’) de itens de despesas apesar dos alertas do CNS nos três quadrimestres de 2016, sendo que dos 24 avaliados com níveis de liquidação da despesa ’inadequado’ em 2015 no fundo nacional de saúde, apenas 5 passaram para os níveis ’adequado’ e/ou ‘regular’; em 2016;

G) Inexistência de avaliação dos impactos nas condições de saúde da população dos recursos transferidos para estados e municípios;

H) Não comprovação da existência de recursos financeiros vinculados às contas do Fundo Nacional de Saúde e das demais unidades da administração indireta do MS correspondentes aos valores dos empenhos a pagar e dos saldos dos restos a pagar em 31/12/2016, para que se comprove a efetiva aplicação mínima legalmente estabelecida para 2016 nos termos da LC 141/2012;

I) Inexistência de dotação orçamentária específica para compensação integral dos restos a pagar cancelados a partir de 2012, além da não compensação de restos a pagar cancelados desde 2000 que fizeram parte do cômputo da aplicação em ASPS;

J) Não atendimento à solicitação do CNS de presença de representante do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão no pleno do CNS para debater a compensação dos restos a pagar cancelados; e

K) Não atendimento à solicitação do CNS de apresentação da análise de viabilidade técnica e financeira de execução dos restos a pagar antigos (2014 e anos anteriores).

Recomendamos a não aprovação do RAG 2016 do Ministério da Saúde, bem como que esses apontamentos sejam considerados como indicações das medidas corretivas da gestão a serem encaminhadas ao Presidente da República nos termos da Lei Complementar nº 141/2012, especialmente no que se refere à compensação imediata em 2017 do valor da aplicação considerada insuficiente nos termos constitucionais e legais anteriormente destacados”.

Tal análise foi submetida ao plenário do Conselho Nacional de Saúde que, em reunião ordinária realizada no dia 6 de julho deste ano, deliberou formalmente, por meio da Resolução 551/2017, reprovar o Relatório Anual de Gestão 2016 do Ministério da Saúde, com base no apontamento de déficit de aplicação no piso federal em saúde.

Diante do quadro fático ora descrito, resulta evidente a urgência na concessão da liminar, uma vez que a manutenção de eficácia das normas atacadas vem dificultando ou mesmo impossibilitando, a cada dia e de forma irreversível, o gozo dos direitos fundamentais à vida e à saúde dos cidadãos brasileiros. A isso se soma a demanda crescente do SUS, sobretudo nos últimos anos, quando houve um agravamento no quadro de desemprego no país.

A norma jurídica questionada piora substancialmente a desigualdade no acesso a direitos fundamentais, a justificar a imediata concessão da cautelar pleiteada. Além disso, a existência de periculum in mora em caso de falta de apreciação urgente pelo Supremo Tribunal Federal do pedido de cautelar também reside na repercussão do quanto for efetivamente pago pela União nas ações e serviços públicos de saúde em 2017, para fins de fixação do piso constitucional que passará a vigorar em 2018, bem como ao longo dos próximos 19 anos, na forma do art. 110, II do ADCT, inserido pela EC 95/2016.

Portanto, dado o novo regime orçamentário que passará a submeter também o piso federal da saúde a partir de 2018, a concessão de medida cautelar em data posterior consumará – de fato – o perigo de se exacerbar o “quadro crônico de subfinanciamento da saúde pública do país […], que causa número formidável de mortes e agravos evitáveis à saúde dos cidadãos brasileiros”, tal como suscitou o requerente.

Assim posta a matéria de fato, defiro a cautela, ad referendum, do Plenário para suspender a eficácia dos arts. 2° e 3° da Emenda Constitucional 86/2015”.